Conformité des opérations de M&A

Les opérations de « M&A » ( fusions, acquisitions, partenariats, JVC, etc…) sont devenues de plus en plus fréquentes, en France comme dans le reste du Monde.

 La valeur globale des M&A annoncées en 2019 s’est établie à 3.900 milliards de dollars, ce qui fait de l’année 2019 la quatrième plus importante de l’histoire.

 Recherche de nouveaux relais de croissance, internationalisation des marchés, taille critique, renforcement de fonds propres, alliances stratégiques, etc… sont autant de motivations et d’objectifs premiers.

 Les acquéreurs, dotés de capitaux et de capacité de financement par emprunt sans précédent, saisissent les opportunités partout où elles se présentent.

 Par ailleurs, le développement des fonds d’investissement et des « PrivateEquity » amplifie les changements de main et les transferts des titres de propriété.

 Pour autant, si elles sont avant tout stratégiques, les M&A constituent des opérations complexes et à risques pour les dirigeants et leurs actionnaires.

 Absorber ou acquérir un entreprise est une opération dont le risque majeur est de « surpayer » l’entreprise Cible :

• • Prendre le risque de voir les actifs récemment acquis grevés d’une sûreté
  • Découvrir après la vente l’existence de contentieux qui porterait atteinte non seulement à la réputation de l’acquéreur ou de l’absorbant, mais qui menacerait également la rentabilité future attendue (entité acquise ou nouvel ensemble fusionné)

 Créer de la valeur actionnariale (et non la détruire !) nécessite de bien connaitre l’entreprise Cible et de bien identifier et jauger les risques de cette dernière.

 Alors que les risques financiers, fiscaux, juridiques font l’objet d’attention et audits pointus, les risques de « Non-Compliance » sont actuellement sous-estimés et insuffisamment évalués, d’autant que les obligations de Conformités en matière de M&A sont encore récentes, avec des dates d’entrée en vigueur en 2017 ou 2018 selon les lois :

• • RGPD,
  • SAPIN 2,
  • DEVOIR DE VIGILANCE,
  • SECRET DES AFFAIRES…

 Dans le contexte de M&A, afin de respecter leurs propres réglementations (AMF, ACPR,…) les pourvoyeurs de capitaux (Private Equity, Fonds d’investissement, Banques, …) doivent désormais eux-mêmes renforcer leurs exigences en matière d’intégrité et de « compliance » dans les opérations M&A.

 Les  nouvelles lois exigent en effet que l’Acquéreur ou l’Absorbant réalise, en amont du processus de l’acquisition ou de la fusion, un audit approfondi du niveau de maturité de la Cible et de la qualité du dispositif de conformité mis en place au regard des nouvelles obligations: respect du règlement RGPD, de la loi SAPIN 2, etc…

 En phase de « Pré-Acquisition »

• • Identifier les risques, via un « M&A Due Diligence » : corruption, fraudes, blanchiment d’ argent, données personnelles, etc…, liés à la Cible permettent non seulement de se mettre en conformité, mais surtout d’évaluer les impacts éventuels sur la valeur des actifs acquis et sur la rentabilité future.
  • Pour l’Acquéreur ou l’Absorbant, au-delà des obligations de conformité et des contraintes, c’ est anticiper les facteurs de risques qui viendraient obérer la capacité de l’ensemble futur (Groupe ou nouvelle entité fusionnée) à faire du business (réputation du groupe, confiance des partenaires, croissance à l’international, etc…)

 En phase de « Post-Acquisition »

• • Les audits, plus faciles à mener grâce à un meilleur accès aux informations de la Cible, doivent faire partie d’un Plan d’Intégration Global « post-closing », et constituer une des priorités de la nouvelle Gouvernance issue de la fusion ou de l’acquisition.
  • Ces audits faciliteront l’harmonisation et la mise en cohérence des politiques Risques à l’échelle du nouveau Groupe formé.
  • L’Acquéreur doit, s’il n’a pas réalisé de Due Diligence dans la phase de pré-acquisition, réaliser dans les 6 mois qui suivent la fusion ou l’acquisition, un Diagnostic plus approfondi, et tester l’efficacité du Dispositif qui lui avait été décrit avant la signature.
  • A l’issue de l’absorption de la Cible, le nouveau Groupe peut franchir de nouveaux seuils (chiffre d’affaires, effectif, etc…) et rentrer ainsi dans le champs d’application de nouvelles lois.

 Les sanctions potentielles en cas de non application ou de non respect des nouvelles obligations, sont devenues en cette année 2020 plus sévères, tant en terme d’amendes, de coûts, mais également de responsabilités.

 Des responsabilités juridiques et pénales qui concernent la personne morale (Nouvelle Entité après fusion-absorption) ainsi que leurs Dirigeants.

 Ainsi, l’entreprise acquise ou absorbée peut par exemple faire l’objet d’une enquête pour corruption (champs d’application Loi SAPIN 2) et pourra se voir infliger des sanctions pénales postérieures à son acquisition ou son absorption, en France comme à l’étranger.

Les  incidences et coûts financiers peuvent être conséquents au regard des Fonds Propres et de la Trésorerie du Groupe.